代 理 词

审判长、审判员：

江西启光律师事务所依法接受被上诉人南雄市珠玑镇珠玑村委会第十村民小组的委托，指派我们担任被上诉人的二审诉讼代理人。现结合本案事实并依据相关法律规定，发表代理意见如下：

一、认定争议山岭划拨给了敬老院，主要证据不足。

1、上诉人南雄市人民政府认定1960年政府已将争议山林的所有权划拨给敬老院，但上诉人南雄市政府和敬老院均没有提供“哪级政府”当时确有口头命令的书面证据予以证实。相反，有证据证明政府没有划拨山林给敬老院,详见上诉人南雄市政府提供的珠玑敬老院《土地登记申请书》第3页珠玑镇人民政府出具的证明，其内容为：“珠玑敬老院始建于五十年代，其土地由原珠玑人民公社统一划拨使用，未办理征地手续，地上房产属该单位所有，请给予申报登记发证。”该证明只是证实建敬老院的土地由人民公社划拨，并不是证实划拨了山林给敬老院。

2、上诉人珠玑镇敬老院对争议山场有长期经营管理的事实证据不充分。上诉人南雄市政府认定从1960年开始至今，争议山场一直由敬老院进行经营管理，其提供的唯一的证据是2003年4月25日珠玑镇经济发展办公室与徐学权签订的《关于承包原敬老院财产的协议》。该协议的主体和内容表明，发包人不是上诉人珠玑镇敬老院，也不能确定发包的山场是争议山场的范围。并且被上诉人2008年与李应民签订了《关于承包秀坑财产协议》，由被上诉人收取承包费；上诉人南雄市政府对叟里元村大龚村民小组小组长龚恩权的调查表明，被上诉人和大龚村小组将争议山场发包给他人放松脂，收取承包费。

3、被上诉人在争议山场拥有1981年的No.0004745号《南雄县集体山权所有证》，该证30年前由南雄县人民政府依法颁发。我国《森林法实施条例》第三条第一款规定：“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”上诉人南雄市政府以子虚乌有的口头划拨为由，在没有充分的证据证明争议山在1960年政府已划拨给敬老院的前提下，确认被上诉人1981年领取的《南雄县集体山权所有证》中涉及错登争议山岭无效，并予以注销，主要证据不足。

二、上诉人南雄市政府注销被上诉人No.0004745号集体山权所有证中涉及争议山岭部分，既没有事实依据，又没有法律依据。反之，敬老院持有的N0.0004751号集体山权所有证没有发证基础，不符合政策规定，应予以注销。

1、如前所述，上诉人南雄市政府、珠玑镇敬老院没有提供1960年政府已将争议山划拨给敬老院的证据，那么，争议山的所有权仍是集体所有，上诉人南雄市政府注销答辩人No.0004745号集体山权所有证中涉及争议山岭部分，没有事实依据。

2、上诉人南雄市政府注销答辩人No.0004745号集体山权所有证中涉及争议山岭部分的法律依据是：

⑴、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六条，即“一九六二年九月《六十条》公布以前，全民所有制单位、城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地（含合作化之前的个人土地），迄今没有退给农民集体的，属于国家所有。”上诉人南雄市政府适用法律条文是否正确呢？我们不妨分析一下。首先，适用这个条文的前提为珠玑镇敬老院应该是全民所有制单位，或者是城市集体所有制单位，或者是集体所有制的华侨农场，但南雄市政府和珠玑敬老院并没有提供这方面的证据。其二，条文中说“迄今没有退给农民集体的”，是指1962年9月以前使用原农民集体所有的土地延续到施行《确定土地所有权和使用权的若干规定》以后。上诉人南雄市政府、珠玑敬老院没有证据证明1960年至今敬老院对争议山场进行过经营管理。其三，《确定土地所有权和使用权的若干规定》于1995年5月1日起施行，而原南雄县政府1981年发证给被上诉人，发证的时候还没有制定《确定土地所有权和使用权的若干规定》，不能用事后的法律来评价先前的政府行为。所以，上诉人南雄市政府引用这个条文阐述争议山场属于国家所有，认定被上诉人0004745号集体山权证中涉及争议山岭部分是错登，予以注销，属引用法律条文错误。

⑵、广东省委、广东省人民政府颁发的《关于稳定山权林权和落实林业生产责任制的决定》中有关“应以现有的权属和经营范围为基础”和“不准要回土改山、祖宗山”的规定。那么，争议山“现有的权属”是什么呢？是集体所有，因没有证据证明争议山1960年划拨给了敬老院。争议山是否属敬老院的经营范围呢？不是，因上诉人南雄市政府、珠玑敬老院没有证据证明争议山林由敬老院经营管理。被上诉人的村民世世代代在秀坑居住、生活、生产，《关于稳定山权林权和落实林业生产责任制的决定》规定：“维护生产队所有的集体山林，不准分山毁林。”本案中没有证据证明争议山1960年划拨给了敬老院，政府应维护生产队所有的集体山林，1981年南雄县政府向被上诉人颁发No.0004745号集体山权证（包含争议山）是符合当时的政策的，被上诉人要求政府确权，并不是要回“土改山”、“祖宗山”。

3、上诉人敬老院的0004751号集体山权证没有发证基础，不符合政策规定，应予以注销。因为：《国务院办公厅转发林业部关于稳定山权林权落实林业生产责任制情况简报的通知》规定：“集体的山权，一般以‘四固定’时确定的权属为准；‘四固定’时未确定权属的，参考合作化或土改时确定的权属。”《中共广东省委、广东省人民政府关于稳定山权林权和落实林业生产责任制的决定》规定：“这次落实山权林权，应当以‘四固定’时确定的山权林权和‘四固定’以后签订的有关合约、协议为基础，本着有利于巩固发展社队林场，有利于充分调动生产队和社员造林、护林积极性的原则，划定山界林界并发给证书，长期稳定不变；但不许把山权分到户。” 综观本案，上诉人敬老院在争议区并没有“四固定”时期的山权证，也没有土改时的权属依据，“四固定”后至1981年发证时并没有和被上诉人签订相关的合约、协议，没有证据证明秀坑山林权转移给了敬老院。所以，上诉人敬老院的0004751号集体山权证没有事实基础，不符合政策规定，应该予以注销。

三、上诉人南雄市政府据以作出行政裁决的部分证据是无效的。

1、南雄市政府针对被上诉人No.0004745号山权证、敬老院No.0004751号山权证、大龚村小组No.0004726号山权证勾绘的地形图，没有载明时间、地点和事件等内容，政府工作人员和当事人没有签名，违反了法定程序。况且，一审庭审时，被上诉人人对勾绘的地形图不认可，因遗漏了被上诉人No.0004745号山权证中“石园”这块山场。所以，勾绘的地形图不具有证明力，不能作为认定案件事实的有效证据。

2、“秀坑”争议现场示意图及勾绘的地形图上只有被上诉人和敬老院签名，大龚村小组和小坑村小组并没有去现场，也没有签字，一审庭审时，大龚村小组和小坑村小组对争议岭的范围有异议。上诉人南雄市政府并没有调查清楚争议岭的范围。并且，行政裁决书所附的争议岭示意图与现场勘察时勾绘的争议岭范围不一致，难道这起山林纠纷的争议岭范围会自行发生变化吗？山林权属纠纷案子，政府处理的是争议岭的归属问题，连争议岭的范围都没有搞清楚，作出的行政裁决会是正确的吗？

3、土地权属界线核定书是无效的。

《民法通则》第七十四条规定：集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。被上诉人持有争议山场的山权证，争议山场属被上诉人所有，珠玑村委会无权处分该山场。况且，《村民委员会组织法（试行）》(1988年6月1日施行)第十一条第二款规定：“……涉及全村民利益的问题，村民委员会必须提请村民会议讨论决定。”山场界线的核定涉及全体村民的利益，必须提请村民会议讨论决定，而珠玑村委会并没有履行这一民主议事程序，所签订的协议是无效的。《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第十二条规定：当事人之间依法达成的林权争议协议可以作为处理林权争议的证据。该核定书是村委会和敬老院签署的，村委会并不是本案的当事人，所以，不能作为处理林权争议的证据。

4、国有土地使用证所涉林地部分无效。因为：①土地登记申请书第3页珠玑镇人民政府出具的证明并不是证实划拨了山林给敬老院，敬老院申请的时候扩大了地类范围。②敬老院持有的是集体山权所有证，与划拨性质的山林权属相矛盾。

四、上诉人南雄市政府作出的行政裁决适用法律不当

上诉人南雄市政府作出行政裁决的法律依据是《森林法》第三条和第十七条，这两个法条只是森林法总则和森林经营管理方面的规定，并不是针对山林纠纷调处的法律条文，适用法律不当。

综上所述，上诉人南雄市人民政府作出的雄府行裁字【2011】04号行政裁决书认定事实不清、证据不足，适用法律不当，应依法予以撤销。一审判决认定事实清楚，判决理由充分，适用法律正确，恳请广东省高级人民法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

代理人：江西启光律师事务所

律师  廖小华

2012年9月12日

代 理 词（补充代理意见）

审判长、审判员：

江西启光律师事务所依法接受被上诉人南雄市珠玑镇珠玑村委会第十村民小组的委托，指派我们担任被上诉人的二审诉讼代理人。现结合庭审情况并依据相关法律规定，补充代理意见如下：

一、对上诉人南雄市政府二审期间提交的五组证据的意见

南雄市政府在上诉状中认为无论从法理层面还是事实层面上分析，争议山林划拨给了敬老院，作出雄府行裁字[2011]04号行政裁决证据充分。既然如此，南雄市政府为何又在一审后，在二审期间调查收集五组证据呢？如果政府在行政裁决过程中认定事实清楚、证据确实充分的话，有必要收罗证据吗？这难道不是此地无银三百两吗？

再说，行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。“先取证、后裁决”是行政机关在行使职权，作出具体行政行为过程中，必须遵循的基本原则。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条的规定，该五组证据是南雄市政府作出行政裁决后、在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定雄府行裁字[2011]04号行政裁决合法的依据。下面对这五组证据逐一发表意见。

1、第一组证据：珠玑敬老院与小坑、大龚生产队于1973年签订的《赠送山林土地权的合同书》。上诉人南雄市政府出示了两份合同书，这两份合同通篇（包括签名）是同一个人的字体，且其中一份盖有私章和公章，另一份没有盖章。当事人为什么不签字？到底那一份是真的呢？还是两份都是假的？再说，原珠玑大队秀坑生产队撤销，搬迁至珠玑大队外浆生产队，那么，原珠玑大队秀坑生产队的权利由珠玑大队外浆生产队承受。但是，珠玑大队外浆生产队没有在合同上签字，表明被上诉人的山林没有赠送他人。

2、第二组证据：珠玑敬老院与小坑、大龚生产队于1973年签订合同的有关情况汇报。该材料并没有反映敬老院是在争议山林范围从事生产经营活动。

3、第三组证据：对廖宾的调查报告。廖宾已84岁高龄，他的神智是否清楚，我们表示怀疑。廖宾没有出庭作证，也没有说明无法出庭的理由，对调查报告的真实性有疑异。

4、第四组证据：珠玑镇党委出具的证明。只是说明敬老院现在的性质是镇办社会福利事业单位。

5、第五组证据：《关于乡镇（街道）福利机构设置的通知》。说明2011年12月22日以后，敬老院为正股级事业单位。

二、重申几个观点

1、上诉人南雄市政府提供的珠玑敬老院《土地登记申请书》第3页珠玑镇人民政府出具的证明，其内容为：“珠玑敬老院始建于五十年代，其土地由原珠玑人民公社统一划拨使用，未办理征地手续，地上房产属该单位所有，请给予申报登记发证。”该证明只是证实建敬老院的土地由人民公社划拨，并不是证实划拨了山林给敬老院。

2、上诉人南雄市政府以《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六条作为法律依据，注销被上诉人No.0004745号集体山权所有证中涉及争议山岭部分是错误的。

《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六条，即“一九六二年九月《六十条》公布以前，全民所有制单位、城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地（含合作化之前的个人土地），迄今没有退给农民集体的，属于国家所有。”上诉人南雄市政府适用法律条文是否正确呢？我们不妨分析一下。首先，适用这个条文的前提为1962年以前珠玑镇敬老院应该是全民所有制单位，或者是城市集体所有制单位，或者是集体所有制的华侨农场，但南雄市政府和珠玑敬老院并没有提供这方面的证据。其二，条文中说“迄今没有退给农民集体的”，是指1962年9月以前使用原农民集体所有的土地延续到施行《确定土地所有权和使用权的若干规定》以后。上诉人南雄市政府、珠玑敬老院没有证据证明1960年至今敬老院使用管理争议山林的情况。其三，《确定土地所有权和使用权的若干规定》于1995年5月1日起施行，而原南雄县政府1981年发证给被上诉人，发证的时候还没有制定《确定土地所有权和使用权的若干规定》，不能用事后的法律来评价先前的政府行为。所以，上诉人南雄市政府引用这个条文阐述争议山场属于国家所有，认定被上诉人0004745号集体山权证中涉及争议山岭部分是错登，予以注销，属引用法律条文错误。

3、上诉人南雄市政府认为：根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四条的规定，实施一九六二年《六十条》未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。被上诉人认为：没有证据证实“四固定”时期争议山岭归敬老院管理使用，也没有证据证明争议山岭未划给农民集体。况且，被上诉人1981年领取了包括争议山岭在内的集体山权所有证。南雄市政府只是凭臆想认为争议山岭归敬老院管理使用、未划给农民集体，引用该条文认为争议山属国家所有，没有事实基础和证据支持。

4、被上诉人不是要回土改山、祖宗山。

广东省委、广东省人民政府颁发的《关于稳定山权林权和落实林业生产责任制的决定》中有“应以现有的权属和经营范围为基础”和“不准要回土改山、祖宗山”的规定。那么，争议山“现有的权属”是什么呢？是集体所有，因为没有证据证明争议山1960年划拨给了敬老院。争议山是否属敬老院的经营范围呢？不是，因为上诉人南雄市政府、珠玑敬老院没有证据证明争议山林由敬老院经营管理。被上诉人的村民世世代代在秀坑居住、生活、生产，《关于稳定山权林权和落实林业生产责任制的决定》规定：“维护生产队所有的集体山林，不准分山毁林。”本案中没有证据证明争议山1960年划拨给了敬老院，政府应维护生产队所有的集体山林，1981年南雄县政府向被上诉人颁发No.0004745号集体山权证（包含争议山）是符合当时的政策的，被上诉人要求政府确权，并不是要回“土改山”、“祖宗山”。

5、上诉人敬老院的0004751号集体山权证没有发证基础，不符合政策规定，应予以注销。

因为：《国务院办公厅转发林业部关于稳定山权林权落实林业生产责任制情况简报的通知》规定：“集体的山权，一般以‘四固定’时确定的权属为准；‘四固定’时未确定权属的，参考合作化或土改时确定的权属。”《中共广东省委、广东省人民政府关于稳定山权林权和落实林业生产责任制的决定》规定：“这次落实山权林权，应当以‘四固定’时确定的山权林权和‘四固定’以后签订的有关合约、协议为基础，本着有利于巩固发展社队林场，有利于充分调动生产队和社员造林、护林积极性的原则，划定山界林界并发给证书，长期稳定不变；但不许把山权分到户。” 综观本案，上诉人敬老院是1960年成立的。在争议区并没有“四固定”时期的山权证，也没有土改时的权属依据，“四固定”后至1981年发证时并没有和被上诉人签订相关的合约、协议，没有证据证明秀坑山林权转移给了敬老院。所以，上诉人敬老院的0004751号集体山权证没有事实基础，不符合政策规定，应该予以注销。

6、上诉人南雄市政府提供的土地权属界线核定书是无效的。

被上诉人持有争议山场的山权证，争议山场属被上诉人所有，珠玑村委会无权处分该山场。况且，《村民委员会组织法（试行）》(1988年6月1日施行)第十一条第二款规定：“……涉及全村民利益的问题，村民委员会必须提请村民会议讨论决定。”山场界线的核定涉及全体村民的利益，必须提请村民会议讨论决定，而珠玑村委会并没有履行这一民主议事程序，所签订的协议是无效的。《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第十二条规定：当事人之间依法达成的林权争议协议可以作为处理林权争议的证据。该核定书是村委会和敬老院签署的，村委会并不是本案的当事人，所以，不能作为处理林权争议的证据。

7、国有土地使用证所涉林地部分无效。因为：①土地登记申请书第3页珠玑镇人民政府出具的证明只是证实建敬老院的土地由人民公社划拨，并不是证实划拨了山林给敬老院，敬老院申请的时候扩大了地类范围。②敬老院持有的是集体山权所有证，与划拨性质的山林权属相矛盾。

综上所述，上诉人南雄市政府在二审期间收集提交的证据，不能作为认定行政裁决合法的证据。上诉人南雄市人民政府作出的行政裁决认定事实不清、证据不足，应依法予以撤销。一审判决认定事实清楚，判决理由充分，适用法律正确，恳请广东省高级人民法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

代理人：江西启光律师事务所

律师  廖小华

2012年9月12日